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刘存权律师，江门知名刑事辩护律师,现执业于广东法守律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
一、什么是为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪
为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，是指违反保守国家军事秘密法规，以非法手段，窃取、刺探、收买、非法提供有关国家军事秘密的情报、文件、资料和实物的行为。
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的犯罪构成要件有哪些
客体要件
本罪侵害的客体是军事秘密的安全和国防安全。军事秘密是国家秘密中的重要组成部分。在当前西方敌对势力加紧对我国逆行颠覆、渗透活动，国际政治、经济、科技、军事竞争日趋激烈的形势下，境外势力每时每刻都企图获取我军事秘密。加强对军事秘密的保护，严防军事秘密被境外的机构、组织、人员知悉，不仅是确保军事秘密安全的需要，而且事关国防安全。军事秘密一旦被境外的机构、组织、人员知悉，除了军事秘密的安全将直接受到威胁外，还将对国防安全造成严重危害。所以本罪侵害的是双重客体。本法第111条已规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，但鉴于为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪侵害的客体是军事秘密的安全和国防安全，犯罪主体又是军人，为了加强对军事秘密和国防安全的特别保护，所以又专门规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪。
客观要件
本罪在客观方面表现为行为人窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为。窃取军事秘密，是指行为人采取自认为不会被人发觉的秘密方法，暗中盗窃军事秘密的行为；刺探军事秘密，是指行为人在境外、机构、组织人员的诱使、指派下，为他们搜集、侦察、探听军事秘密的行为；提供军事秘密，是指行为人通过口头、文字等各种方式，将自己所掌握的军事秘密传递给境外机构、组织、人员的行为。所谓境外机构、组织、人员，是指一切搜集我国情报的具有外国国籍的人。无论该外国人职业、地位、身份如何，只要行为人实施了为其窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为，即构成本罪。收买军事秘密，是指军职人员以金钱或财物为交换形式，从他人那里获取军事秘密的行为。;非法提供;，是指在对外交往与活动中，违反《保守国家秘密法》第21条的规定，未经事先批准，而向境外机构、组织人员提供军事秘密事项。根据《保守国家秘密法》第21条的规定，在对外交往与合作中，对方以正当理由和途径要求提供国家秘密的，根据平等互利的原则，按照国家主管部门的规定，呈报有相应权限的机关批准，并通过一定形式要求对方承担保密义务后，可以提供给对方。因此，凡违反上述规定，事先未经依法批准而擅自将军事秘密提供给境外的机构、组织、人员的，均属非法提供。根据本条规定，行为人只要具有上列四种行为中的一种，即构成本罪，而不必同时具备窃取、刺探、收买、非法提供这三种行为。本罪属于选择性罪名，各犯罪手段可单独构成犯罪，但实施两种以上犯罪手段的，如窃取并非法提供的，不实行数罪并罚，只定一个为境外窥取、非法提供军事秘密罪。
主体要件
本罪的主体是特殊主体，即军人。他们为自身职责的性质决定，不论其是否利用职务便利，也不论其窃取、刺探、收买、提供的是重要的还是一般的军事秘密，是文件、材料、实物，还是有关军事秘密的情报、资料，均构成本罪。但情节显著轻微，危害不大的，可不认为是犯罪。
主观要件
本罪在主观方面是故意，即行为人明知为境外的机构、组织，人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密，会造成危害军事秘密安全和国家安全的结果，却希望或者放任这种危害结果的发生。行为人的犯罪动机不论是为了危害国防安全还是为了达到其他个人目的，都不影响本罪主观故意的成立。但行为人主观上应该对自己的行为是在为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买军事秘密，或者是在向境外的机构、组织、人员非法提供军事秘密有所认识。
三、司法实践中如何正确认定为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪
本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的法规竞合
本法对为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的规定存在完全的法规竞合关系，即本法第111条对为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的规定，可以完全包括对为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的规定。当军人为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪时，应优先适用本章的规定，以为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪论处。
本罪与非法获取军事秘密罪、故意泄露军事秘密罪的关系
从这三种犯罪构成要件的相互关系看，非法获取军事秘密罪和故意泄露军事秘密罪的构成要件是为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪构成要件的基础。在此基础上，为了严惩为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为，本法又将这一条件作为主观构成要件，另行规定了一个新罪，即为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪。从犯罪手段上看，窃取、刺探、收买的构成要件在为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪和非法获取军事秘密罪申是完全相同的；故意将军事秘密泄露给境外的机构、组织、人员的行为，从表现看，是泄露军事秘密，但实质上是将军事秘密非法提供给境外的机构、组织、人员。因此，凡为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买军事秘密的，或者故意将军事秘密泄露给境外的机构、组织、人员的，均应根据本条第2款的规定，以为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪论处，不能定非法获取军事秘密罪和故意泄露军事秘密罪。
区分本罪与资敌罪、间谍罪的界限
区别主要表现在犯罪的主观方面、犯罪的内容和范围、服务的对象和社会危害性等方面。犯间谍罪、资敌罪的行为人，为敌人服务的内容、范围并不限于军事秘密。并且是在明知服务对象是;敌人;的前提下故意直接为其服务的，其主观恶性较之本罪为大。从后果上看，本罪的行为结果可能导致军事秘密落入敌人之手，也可能落人一般外国机构、组织和人员之手，而间谍罪则只能使军事秘密落人敌人手中，或者以其它方式帮助敌人反对人民民主专政政权和社会主义制度。两者的社会危害性也有一定区别。
关键词 死刑； 故意伤害罪； 强迫卖淫罪
《论我国刑法中的死刑制度及其完善》一文提到一些罪名应该废除死刑，包括全部贪利罪，大部分政治和军事犯罪，还有一些普通犯罪三部分。前两部分即贪利罪和大部分政治军事犯罪是否废除死刑，可以再讨论。笔者不同意第三部分中的多数罪名可以废除死刑。
第三部分提到：;故意伤害罪，拐卖人口罪，拐卖妇女儿童罪，绑架妇女儿童罪，组织他人卖淫罪，强迫他人卖淫罪，流氓罪，传授犯罪方法罪，非法制造、买卖、运输枪支弹药罪，盗窃、抢夺枪支弹药、爆炸物罪，这些犯罪虽然都属于严重罪行，但与故意杀人罪相比，危害程度明显都要轻一个档次，不属于‘罪大恶极’，应当废除死刑。;笔者认为，这一部分所提到的几个罪名，除了组织卖淫罪、传授犯罪方法罪、非法制造、买卖、运输枪支弹药罪外，其余罪名的最高法定刑都应该是死刑。下面仅以故意伤害罪和强迫卖淫罪为例予以说明。
一、故意伤害罪
故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。其程度也使各不相同的。其中怀着极其卑劣的心理，用极其残忍的手段，造成极其严重的结果的故意犯罪，其性质之恶劣，甚至不亚于故意杀人罪。如，怀着极其卑劣的心理，采用极其残忍的手段，把人打成植物人、全身瘫痪或肝肾脾器官的严重损伤，甚至摘除，或给人以毁容，上述行为就断送了受害人的终身幸福并使其亲人们沉浸在阴影中，此种行为罪大恶极，必须予以重判才能抚慰受害者，也才能更好地预防类似的恶性故意犯罪。
有人拿故意伤害罪与故意杀人罪比较，认为故意伤害应比故意杀人的最高刑格轻一级，理由是故意伤害比故意杀人对人造成的伤害小。从字面上或从表面感觉上看，好像是这样。但仔细研究起来，却不然。这是因为：
第一，故意伤害可能不止一例，如果罪犯对多人施以故意伤害，那么就应该比对一人进行同样伤害的后果更加恶劣。因此，也应该比对一人的伤害处以更高的刑罚。如果对一人进行的故意伤害被判为无期徒刑，那么对多人进行程度相同的故意伤害，就应该被判为比无期徒刑更高的刑罚，在我国的刑罚体系中，那就是死刑。
第二，故意伤害行为给人造成不同程度的损害。有的是轻伤，有的是重伤，还有的是高度重伤，还有可能是死亡。根据罪刑相当的刑法原则，对于不同程度的罪行就要给予不同程度的惩罚。罪行轻的给予较轻的惩罚，罪行重的给予较重的惩罚，罪行特别重的给予最严厉的惩罚。那么，分别造成受害人轻伤、重伤、高度重伤、死亡的故意犯罪就要分别处以不同的惩罚。如果造成轻伤的故意犯罪行为处以三年以下有期徒刑，造成一般重伤的处以三年以上十年以下有期徒刑，造成高度重伤的处以十年以上有期徒刑或无期徒刑，那么在其他条件相同的情况下，造成受害人死亡的就应该处以死刑。只有这样，才能体现刑法的层次感，才能维护罪刑相当的原则。
第三，故意伤害行为的主观恶性和犯罪情节不同。一、故意伤害行为的主观恶性不同。犯罪行为的主观恶性同犯罪心理密切相关。犯罪心理是指罪犯犯罪时的心理状态。故意伤害的行为可能出于各种犯罪心理。如，可能是出于义愤，也可能出于报复，也可能出于掠夺别人财物的需要，还有纯属于以伤害别人为乐的犯罪心理。基于上述几种犯罪心理的故意犯罪，其主观恶性是不同的。出于义愤的故意伤害罪，主观恶性较小，纯属于以伤害别人为乐的故意犯罪主观恶性最大。主观恶性虽然不影响定罪，但影响量刑。量刑的时候，罪犯的主观恶性程度是被考虑进去的。主观恶性大，惩罚就应该严厉。如果在其他情况相同的情况下，出于掠夺别人财物的需要而进行的故意伤害罪，被判为无期徒刑，那么纯属于以伤害别人为乐的故意伤害罪就应该比此判的高，那就应该被判为死刑。二、犯罪的情节不同。有的故意伤害罪犯罪情节相对来说不太恶劣，有的故意伤害罪犯罪情节则十分恶劣，如，在实施故意伤害时，有故意加重受害人痛苦的行为，或者手段极其残忍。这种情况，在量刑的时候就要考虑加重处罚。在其他条件相同的情况下，当犯罪情节不是最恶劣的故意伤害罪被判处无期徒刑的时候，那么犯罪情节极为恶劣的故意伤害罪就应该被判处死刑。
基于以上三种考虑，作者认为，只有把故意伤害罪的的最高法定刑规定为死刑，才能体现出刑罚体系的层次感，才能体现出罪刑相当的原则。否则，罪行的程度不同，但却处以相同的惩罚，或者对罪行最为恶劣的犯罪的惩罚，比对罪行相对较小的犯罪的惩罚仅仅重一点点，都会破坏刑罚体系的层次感，损害罪刑相当的刑法基本原则。
再者，我国刑法只规定了从重处罚，而没有规定加重处罚。也就是说只规定在法定刑的幅度内从重处罚，而没有规定在法定刑以上加重处罚。如果刑法规定对多人实施极其严重的故意伤害，或采用极其恶劣的手段致人死亡，可以在原法定刑的幅度基础上加重处罚，那么也在一定程度上弥补了故意伤害罪无死刑的不足。但是，我国刑法并没有这一规定，它只规定在法定刑的幅度内从重处罚，这个幅度是有限的，再从重能从重的什么程度如果按照故意伤害罪的最高法定刑是无期徒刑的话，从重也只能到判处无期徒刑的地步。而比此罪恶程度低的故意犯罪最高刑也能判到无期徒刑。那么它们的区别何在哪它又如何能更好地惩罚和预防类似的恶性犯罪哪那又如何更好地打击犯罪和保护公民的人身权利哪
在实际生活中，我们也会看到不少这样的事例：犯罪分子怀着极其卑劣的心理，用极其残忍的手段，造成极其严重的结果。受害人有人失去重要器官，有人全身瘫痪，更甚至有人成为植物人。在这种情况下故意伤害罪对社会的危害就不比仅故意杀死一人的危害和罪恶小，因而其罪行就不应该比故意伤害罪低，故意杀人罪的的最高刑格是死刑，那么这种情况下的故意伤害罪也应该处以死刑，所以故意伤害罪的刑格应为死刑。如果把故意伤害罪的最高刑格处以无期徒刑，则显失公平。如果有人对多人施以极其严重的故意的伤害，却得不到相应的惩罚，就不利于对这种罪行的特殊预防和一般预防。
如果故意伤害罪的最高法定刑不是死刑，那么某些犯罪分子就会形成这样的逻辑：我就不直接杀死你，而是采用极其恶劣的手段把你弄得不死不活，实际上也跟死了差不多。我还可以把其他我想弄死的人也采用这样的手段，弄个不死不活，多弄几个人没关系，反正判不了死刑。不就是判个无期徒刑嘛！我进去以后好好表现一下，两年后不就减为有期徒刑了，我再好好表现，又可以减几年刑。我是真心悔改还是假意悔改，你们谁知道，减刑看的是行为，不是思想。即使我不想悔改，但我假装好好表现，你们还不得给我减刑。关个十几年就出来了。十几年之后我还是一条好汉，而被我故意伤害的那些人哪，或者撑不住死了，或者仍然半死半活。我还是没有吃亏。如果这种逻辑进而成为某些犯罪分子的集体无意识，那么就会对加重他们的破坏欲，就会给社会造成更大的危害。
上述内容并不是作者的一种夸大之词，它是实实在在的存在过。我国79刑法典对故意伤害罪的量刑较低，没有死刑规定。之后的一段时期恶性故意伤害案案发率很高，这固然与当时的社会情况有关，但与刑法的这一规定也有很大关系。不少犯罪分子故意把人弄成半死不活的状态，在满足自己的破坏欲的同时，又逃脱更为严厉的惩罚。正是出于对这种现象的救济，1982年召开的第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对故意伤害罪加大了处罚，规定：故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，可以判处死刑。② 这一规定是很有必要，而且非常及时。之后，恶性的故意伤害案案发率下降，与这一规定有很大的关系。因此，97年修改刑法时，把故意伤害罪的最高刑格是死刑正式写入刑法典。这对于惩罚极其恶劣的故意伤害行为，保护公民的人身权利，彰显社会正义具有重大意义。
当然，要限制故意伤害罪的死刑范围。只有对那些手段极其恶劣、造成后果极其严重的故意伤害行为，才处以死刑。其他程度相对较轻的故意犯罪，就不应处以死刑。
二、强迫卖淫罪
刑法分则第六章第八节的内容是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫活动的行为；强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他强制手段迫使他人卖淫的行为；引诱、容留、介绍卖淫罪，是指以金钱、物质或其他利益诱使他人卖淫，或者为他人卖淫提供场所，或者为卖淫嫖娼者进行介绍的行为。从上述定义就可以看出，强迫卖淫罪是手段最为恶劣的罪名，同样它所带来的后果也最为恶劣。
首先比较一下组织卖淫罪③ 和强迫卖淫罪。我国刑法中这两项罪名都规定了死刑。笔者认为，强迫卖淫罪的最高刑罚是死刑较为合适，而组织卖淫罪处之以死刑未免失之过高。组织卖淫，只不过是把那些愿意卖淫者组织起来从中牟利而已，相对于单个的卖淫行为，它只不过是组织化、集中化的卖淫。从它本身的内在含义而言，并不具有强迫的意义。因为组织卖淫的社会危害性比单个卖淫的行为大得多，所以刑法中没有规定对卖淫罪的处罚，而规定了对组织卖淫罪的处罚。但是它们有一个共同的特点，就是都建立在卖淫主体自愿的基础上。所以，对组织卖淫罪的处罚应不应该太严厉。最高刑罚是无期徒刑就可以了，处之以死刑未免失之过重。
但强迫卖淫罪却与此不同。强迫卖淫罪与组织卖淫罪最大的不同之处，就在于它是一种强迫性的行为。以追求不正当目的而强迫别人做他们不愿做的事是一种罪恶，因为它侵犯了他人的自由和权利。强迫卖淫所侵犯的客体不但是社会的管理秩序，它还侵犯了受害人的自由权以及性的不可侵犯权，而且后者比前者还要严重。因此，强迫卖淫罪是一种性质比较恶劣的罪行，其最高法定刑应该超过对组织卖淫罪的最高法定刑。
某些犯罪行为可能既触犯组织卖淫罪，又触犯强迫卖淫罪，或者说组织卖淫行为中含有强迫行为，那么如何进行处罚哪这种情况下，就应按数罪并罚来处理。
如果把强迫卖淫罪与强奸罪进行比较，就会发现强迫卖淫罪并不比强奸罪的罪行小。强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为；强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他强制手段迫使他人卖淫的行为。下面对两者进行一下比较：第一，两者的手段是相同的，都使用了暴力、强迫或其他强制手段。第二，所侵犯的客体具有相同的部分。强奸罪侵犯了妇女的性的自由权，强迫卖淫罪也侵犯了包括妇女在内的他人的性自由权。只不过方式不同。前者是自己直接侵犯妇女的性自由权，后者是自己虽没有直接侵犯包括妇女在内的他人的性自由权，但通过强制和胁迫手段让其他的人直接侵犯了他们的性自由权，实际上其行为也构成了对他人性自由权的侵犯。第三，从后果上看，强迫卖淫罪所带来的后果不亚于强奸罪。纵然强奸行为给受害人带来了很大痛苦，但大多数强奸行为是即时的，而强迫卖淫是一种连续性的行为。被强迫卖淫的人一旦身陷狼窝，脱身就很困难，要长时间地经受痛苦的折磨，其身心所受得到伤害应比被单纯强奸行为所带来的痛苦大得多。
第四，强迫卖淫行为中往往包含着或导致强奸行为。这里存在两种情况：一，强迫别人卖淫者往往在强迫别人卖淫前就进行强奸，一是出于性欲，二是作为强迫卖淫的一种手段，想通过对受害人进行强奸的行为而逼使对方卖淫。但强奸行为往往消融在强迫卖淫行为中，或者被忽视，或者难以找到证据，而使罪犯得以逃脱其因强奸行为而应受到的惩罚。所以，这种状况下，必须把强奸行为作为强迫卖淫罪的加重情节，而只有加重到死刑，才能使其得到比单纯强迫卖淫的行为得到更严厉的处罚，才能弥补他们因强奸罪而没有受到的惩罚的缺憾。二，强迫别人卖淫，往往使受害者在以后的时间中不断遭受性侵犯，不断受到强奸。从单纯某个强奸行为看，可能与强迫卖淫者没有直接联系，但是受害者后来的被强奸是被强迫卖淫的自然后果，因此，强迫别人卖淫者也应部分承担后来的强奸行为的。所以从这一点看，强迫卖淫罪的罪行比强奸罪要大得多。
综合以上几点来看，强迫卖淫罪的罪行不亚于强奸罪，既然强奸罪的最高刑罚是死刑，那么强迫卖淫罪的最高刑罚也应该是死刑。
正是由于强迫卖淫罪的性质十分恶劣，所带来的后果十分严重，所以1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，把强迫卖淫罪的最高法定刑提高到死刑。④ 这一规定在1997年制定性刑法时得到认可，正式写入刑法。这是很英明的。它对于惩治强制卖淫的罪恶行为具有重要意义。
以上笔者论述了故意伤害罪和强迫卖淫罪的最高刑罚应该是死刑，同样，其他罪名，如绑架罪、拐卖妇女儿童罪、盗窃抢夺枪支弹药等的最高刑罚也应该是死刑。在此不做详述。只有对这些罪行处以最为严厉的惩罚，才能更好地维护公民的人身和自由权，也才能更好地维护社会秩序。
也许有人认为对犯罪行为的轻刑化体现了人道主义的要求，符合了历史进步的趋势。这句话没错。但不能一概而论。轻刑化并不是对所有的罪名都进行不适当的减轻刑罚，而是根据科学从轻的原则，重新设定各种罪名的法定刑。人道主义也不是笼统地对罪犯减轻刑罚。它还包括其他方面对罪犯的人道待遇，比如改善监狱犯人的各方面待遇。再者，人道主义的对象不能只是罪犯，还应该是或者说更应该是受害者。如果对某些罪犯的惩罚达不到他们应该所受的惩罚，那么尽管由于对罪犯的减轻刑罚而显得对罪犯;人道;，但它实际上是对受害者的不人道。
另一方面，它还容易诱发受害者自行报复的现象。如果法律对罪犯的惩罚远远低于它们所应该受到的惩罚，受害者或他们的亲朋好友就会不满意这一判决，进而有可能生出依靠自己的力量进行惩罚罪犯的念头。这实际上又把他们交各国家的惩罚罪犯的权力收了回去，重新回到了无刑罚标准、无最高仲裁者、无强制执行法律的机构的自然状态。⑤ 这种状态下，受害者和施害者处于战争状态中。在这种状态中，人们的各项权利难以得到保障。⑥ 所以，只有按照罪刑相当的原则，对各种犯罪处以适当的刑罚，才能增进国家权力的威信，才能更好地维护社会秩序，才能更好地保卫公民的生命、自由、健康等权利不受他人侵犯。
综上所述，笔者不同意《论我国刑法中的死刑制度及其完善》一文中对故意伤害罪、强迫卖淫罪等罪名废除死刑。如果说废除死刑是刑罚的必然趋势的话，⑦ 那么对上述这些罪名死刑的废除，也要等到其他与此罪行程度相差不大的罪名废除死刑之时。这些罪名的死刑不废除，上述罪名的死刑也不应该废除。
注释：
①;刑法中国;
②;组织卖淫罪;就其本身而言，并不包括强迫因素，从这一罪名的定义中就可以看出。
③参见：肖扬：《中国新刑法学》第815页，中国人民公安大学出版社，1997
④参见：肖扬：《中国新刑法学》第816页，中国人民公安大学出版社，1997
⑤参见《政府论》中洛克对自然状态的描述，商务印刷出版社，2003
⑥参见《利维坦》中霍布斯对自然状态的描述，商务印刷出版社，1985
⑦在中国全面废除死刑，那也不是短时间的事